قال الإمام مالك رحمه الله: "تسعة أعشار العلم الاستحسان"1. بل بالغ بعضهم في الاستحسان حتى عده عماد العلم، وأن الذي لا يستحسن يكاد أن يفارق السنة2، والعلماء متفقون على أصل الأخذ به في معناه الأساس، وإن كانت طرائقهم مختلفة في الوصول إلى تحقيق هذا المعنى3.
المطلب الأول: تعريف الاستحسان
الاستحسان في اللغة مشتق من الحسن، والحسن ضد القبح، واستحسن الشيء أي عده حسنًا4.
والاستحسان في الاصطلاح له عدة تعريفات؛ منها: التعريف الأول: الاستحسان هو "دليل ينقدح في نفس المجتهد وتقصر عنه عبارته، فلا يقدر على إظهاره"5. ونُسب هذا التعريف إلى بعض الحنفية6. وانتقد هذا التعريف انتقادًا شديدًا 7؛ "لأن ما لا يقدر على التعبير عنه لا يدري أنه وهم وخيال أو تحقيق ولا بد من ظهوره"8.
التعريف الثاني: الاستحسان "ما يستحسنه المجتهد بعقله"9. ونُسب هذا التعريف إلى أبي حنيفة10، "ولكن أصحابه ينكرون هذا التفسير عنه"11.
وانتُقد هذا التعريف بأنه يفوض الأحكام إلى آراء الرجال12، و"لو فتح هذا الباب لبطلت الحجج وادعى كل من شاء ما شاء"13، يقول الشنقيطي منتقدًا التعريفين السابقين: "وبطلان هذين التعريفين ظاهر؛ لأن المجتهد ليس له الاستناد إلى مجرد عقله في تحسين شيء, وما لم يعبر عنه لا يمكن الحكم له بالقبول حتى يظهر ويعرض على الشرع"14.
التعريف الثالث: الاستحسان "هو العدول في مسألة عن مثل ما حكم به في نظائرها إلى خلافه بوجه هو أقوى"15.
وهذا أبين التعريفات لحقيقة الاستحسان؛ لأنه يشمل كل أنواعه16، قال الغزالي عن هذا التعريف: "وهذا مما لا ينكر"17.
المطلب الثاني: أنواع الاستحسان
للاستحسان عند القائلين به أنواع، وهي:
النوع الأول: الاستحسان بالنص؛ كالسلم، فالقاعدة العامة تقضي ببطلان بيع ما لا يملك الإنسان، ولكن استثني السلم استحسانًا للنص الوارد في جوازه عن النبي صلى الله عليه وسلم18.
النوع الثاني: الاستحسان بالإجماع؛ كالاستصناع، فالقاعدة العامة تقضي ببطلانه؛ لأنه عقد معدوم، وإنما جاز "للإجماع على التعامل به فيما بين الناس"19.
النوع الثالث: الاستحسان بالقياس الخفي؛ كالحقوق الارتفاقية للأرض الزراعية، عند الحنفية لا تدخل في عقد البيع دون نص عليها، لكنهم استحسنوا دخولها دون نص؛ وذلك أن وقف الأرض الزراعية يتجاذبه قياسان، الأول قياسه على البيع، والثاني قياسه على الإجارة، والقياس الأول هو الأظهر وهو قياس جلي؛ لاتفاق البيع والوقف في إخراج الملك من مالكه، وعلى ذلك لا تدخل الحقوق الارتفاقية إلا بالنص عليها، والقياس الثاني مبناه أن كلًا من الإجارة والوقف يفيد ملك الانتفاع بالعين دون تملكها وهذا قياس خفي، ومقتضى هذا القياس دخول الحقوق الارتفاقية في الوقف تبعًا دون حاجة للنص عليها كما هو الحكم في الإجارة، فرجح القياس الخفي على القياس الجلي استحسانًا؛ لأن المقصود من الوقف الانتفاع لا تملك الرقبة، والانتفاع لا يتأتى دون الحقوق الارتفاقية20.
النوع الرابع: الاستحسان بالعرف؛ كالشروط المقترنة بعقد البيع فالأصل عند الحنفية منعها، إلا أنهم يجيزون الشروط التي جرى العرف بهااستحسانًا21.
النوع الخامس: الاستحسان بالمصلحة؛ كتضمين الأجير المشترك عند المالكية، وإن لم يكن صانعًا، فإن الأصل عندهم عدم تضمينه؛ لأنه مؤتمن، إلا أنهم قالوا بتضمينه استحسانًا للمصلحة22.
النوع السادس: الاستحسان للضرورة؛ كتطهير الآبار التي تقع فيها النجاسة بنزح قدر معين من الماء منها استحسانًا للضرورة23.
هذه أنواع الاستحسان عند القائلين به، واكتفيت بمثال واحد لكل نوع، وإلا فالأمثلة التي ذكروها كثيرة، والملاحظ أن بعض الأمثلة تصلح لأكثر من نوع من أنواع الاستحسان؛ كالاستصناع فإنه يصلح أن يكون مثالًا للاستحسان بالإجماع، وللاستحسان بالعرف، وللاستحسان بالمصلحة، وليس في ذلك تعارض؛ فقد يثبت الشيء عرفًا، وتكون فيه مصلحة راجحة، وقد يتم الإجماع عليه24.
وقد اعتُرض على بعض أنواع الاستحسان؛ كالاستحسان بالنص، والاستحسان بالإجماع، بأن ثبوت هذه الأحكام بالنص والإجماع، لا بالاستحسان، "فإطلاق اسم الاستحسان على هذين النوعين هو حشر للشيء في غير زمرته"25.
وأجيب عليه: بأنه لا نزاع في أن الأحكام الثابتة بالنص إنما أثبتها النص، وكذلك الأحكام الثابتة بالإجماع، والقائلون بالاستحسان إنما أرادوا تعزيز نظرية شرعية عامة تتعلق بالفروع المستثناة من حكم نظائرها، وبالأدلة التي تصلح سندًا للاستثناء، واصطلحوا على تسميته بالاستحسان، ولا مشاحة في الاصطلاح، وهذا لا يعارض أن الحكم ثابت بالنص، أو الإجماع، والاستحسان لم يثبت به حكم؛ لأن إثبات الأحكام واقع بوجوه الاستحسان، لا بالاستحسان نفسه، سواء كانت تلك الوجوه نصًا أو إجماعًا أو قياسًا أو عرفًا أو غيرها26.
ومع هذا فالأولى أن يسمي الحكم الثابت استحسانًا بالنص حكمًا ثابتًا بالنص، لا بالاستحسان، ولكن الحنفية اصطلحوا على تسميته استحسانًا، ولا مشاحة في الاصطلاح27.
المطلب الثالث: حكم الاستحسان
اتفق الحنفية والمالكية والحنابلة على القول بالاستحسان28، وخالف في ذلك الشافعية فلم يقولوا به، ونُقل عن الشافعي: "أن من استحسن فقد شرع"29.
وعند التحقيق نجد أن إنكار الشافعية إنما كان على الاستحسان بمجرد الهوى والتشهي والتلذذ دون دليل؛ قال الشافعي: "إنما الاستحسان تلذُّذ"30. ونَقل الشيرازي عن الشافعي تعريف الاستحسان عند أبي حنيفة وهو: "ترك القياس لما استحسنه الإنسان من غير دليل"31. فالشافعي "إنما أنكر استحسانًا بلا دليل"32، وقد نقل الزركشي قريبًا من عشرين مسألة فقهية قال بها الشافعي وأصحابه بالاستحسان؛ مما يبين أن ما استنكروه من الاستحسان هو ما كان من غير دليل33.
والاستحسان دون دليل ينكره القائلون بالاستحسان34، وحتى أصحاب أبي حنيفة ينكرون ما يُنسب له من أن الاستحسان ما استحسنه الإنسان من غير دليل35.
أما الاستحسان على المعنى المختار، وهو: العدول في مسألة عن مثل ما حكم به في نظائرها إلى خلافه بوجه هو أقوى، فقد اتفق العلماء على قبوله36، وإنما الخلاف في تسميته استحسانًا37، قال الغزالي بعدما ذكر هذا التعريف للاستحسان: "وهذا مما لا ينكر، وإنما يرجع الاستنكار إلى اللفظ وتخصيص هذا النوع من الدليل بتسميته استحسانًا من بين سائر الأدلة38. فالخلاف إذًا لفظي، قال الزركشي:" نبه ابن السمعاني39 على أن الخلاف بيننا وبينهم لفظي؛ فإن تفسير الاستحسان بما يشنع عليهم لا يقولون به، والذي يقولون به إنه العدول في الحكم من دليل إلى دليل هو أقوى منه، فهذا مما لم ينكره، لكن هذا الاسم لا نعرفه اسمًا لما يقال به بمثل هذا الدليل، وقريب منه قول القفال40 " 41.
وعند النظر في أنواع الاستحسان يتبين أن الاستحسان لا يعد دليلًا قائمًا بذاته42، فالاستحسان بالنص دليله النص، والاستحسان بالإجماع دليله الإجماع، وكذلك الاستحسان بالقياس، والعرف، والمصلحة، والضرورة، فإن الذي يقول به إنما يقول بهذه الأدلة43.
فمن أراد أن يستحسن فلا يكتف به، بل لابد أن يذكر الدليل الذي بنى عليه استحسانه.
المطلب الرابع: العلاقة بين الاستحسان والرخص الشرعية
يتفق الاستحسان مع الرخص الشرعية في أن كلًا منهما استثناء من حكم أصلي، إلا أن الاستحسان أعم من الرخص الشرعية؛ فالرخصة الشرعية خاصة بأن يكون الحكم المستثنى أخف وأيسر من الحكم الأصلي له، أما الاستحسان فلا يشترط له ذلك، فقد يكون الحكم المستثنى أيسر من حكم نظائره وهو الغالب، كجواز الاستصناع، وقد يكون أشد كتضمين الراعي المشترك44، فالأصل أن الراعي المشترك أمين، والأمين لا يضمن إلا بتعد أو تفريط45، إلا أن المتأخرين من المالكية قالوا بتضمين الراعي المشترك استحسانًا46.
1 الموافقات، للشاطبي 5/ 198.
2 انظر: الموافقات، للشاطبي 5/ 199.
3 انظر: رفع الحرج في الشريعة الإسلامية، ليعقوب الباحسين، ص277.
4 انظر: القاموس المحيط، للفيروز أبادي، ص1189، مختار الصحاح، للرازي، ص73.
5 نهاية السول، للإسنوي، ص366.
6 انظر: الإحكام في أصول الأحكام، للآمدي4/ 157.
7 انظر: المستصفى، للغزالي، ص173، شرح مختصر الروضة، للطوفي 3/ 190.
8 المستصفى، للغزالي، ص173.
9 المرجع السابق، ص171.
10 انظر: التحبير شرح التحرير، للمرداوي 8/ 3822.
11 التحبير شرح التحرير، للمرداوي 8/ 3822. وانظر: كشف الأسرار شرح أصول البزدوي، للبخاري الحنفي 4/ 3.
12 انظر: التحبير شرح التحرير، للمرداوي 8/ 3822.
13 الاعتصام، للشاطبي، ص654.
14 مذكرة في أصول الفقه، للشنقيطي، ص200.
15 شرح التلويح على التوضيح، للتفتازاني 2/ 163.وانظر: الفصول في الأصول، للجصاص 4/ 234.
16 انظر: أصول الفقه، لمحمد أبو زهرة، ص232.
17 المستصفى، للغزالي، ص173.
18 انظر: الاستحسان، لعجيل النشمي، بحث منشور في مجلة الشريعة والدراسات الإسلامية، الصادرة من جامعة الكويت، السنة الأولى، العدد الأول، 1404ه، ص122.
19 أصول السرخسي 2/ 203.
20انظر: الوجيز في أصول الفقه، لعبدالكريم زيدان، ص232.
21 حاشية ابن عابدين 5/ 88.
22 انظر: الاعتصام، للشاطبي، ص641.
23 انظر: الوجيز في أصول الفقه، لعبدالكريم زيدان، ص232.
24 انظر: رفع الحرج في الشريعة الإسلامية، ليعقوب الباحسين، ص321.
25 المدخل الفقهي العام، لمصطفى الزرقا 1/ 95.
26 انظر: رفع الحرج في الشريعة الإسلامية، ليعقوب الباحسين، ص305.
27 الوجيز في أصول الفقه، لعبدالكريم زيدان، ص235.
28 انظر: أصول السرخسي 2/ 201، الموافقات، للشاطبي 5/ 194، روضة الناظر، لابن قدامة 1/ 473.
29 تنقل أكثر كتب الأصول هذا القول عن الشافعي. انظر: المستصفى، للغزالي، ص171، الإحكام، للآمدي4/ 156، الفروق، للقرافي 4/ 145. وقد قال الدكتور عجيل النشمي بعدما ذكر أنه استقرأ كتب الشافعي: "فنكاد نجزم أن الشافعي لم يقلها، ولو قالها لذكرت في مواضعها من مبحث الاستحسان" وذكر في الحاشية ان ابن السبكي سبقه لذلك، ونقل كلام ابن السبكي من حاشية ابن العطار، قال ابن العطار: "ولكن قال المصنف-أي ابن السبكي- في الأشباه والنظائر أنا لم أجد إلى الآن هذا في كلامه نصًا ولكن وجدت في الأم أن من قال بالاستحسان فقد قال قولا عظيمًا ووضع نفسه في رأيه واستحسانه على غير كتاب ولا سنة موضعها في أن يتبع رأيه"، وصحيح أن الشافعي لم يقلها بهذا اللفظ، لكنها معنى كلامه؛ ففي آخر الكلام الذي نقله السبكي عن الشافعي في الأم أن من استحسن وضع رأيه موضع الكتاب والسنة، قال الشافعي بعد هذا النقل:"... في أن يتبع رأيه كما اتبعا، وفي أن رأيه أصل ثالث أمر الناس باتباعه"، فما معنى أن المستحسن يجعل رأيه موضع الكتاب والسنة، ويريد أن يتبع رأيه كما اتبعا، وأن رأيه أصل ثالث إلا "أن من استحسن فقد شرع"!. انظر: الاستحسان، للنشمي، ص129، حاشية العطار على جمع الجوامع 2/ 395، الأم، للشافعي 6/ 216.
30 الرسالة، للشافعي، ص507.
31 التبصرة في أصول الفقه، للشيرازي، ص492.
32 التحبير شرح التحرير، للمرداوي 8/ 3822.
33 انظر: البحر المحيط، للزركشي 8/ 106-109، الواضح في أصول الفقه، للأشقر، ص145.
34 انظر: أصول السرخسي 2/ 201، الموافقات، للشاطبي 5/ 194، روضة الناظر، لابن قدامة 1/ 473.
35 انظر: كشف الأسرار شرح أصول البزدوي، للبخاري الحنفي 4/ 3.
36 انظر: إرشاد الفحول، للشوكاني2/ 182-183، رفع الحرج في الشريعة الإسلامية، ليعقوب الباحسين، ص277.
37 المهذب، لعبدالكريم النملة 3/ 982.
38 المستصفى، للغزالي، ص173.
39 هو منصور بن محمد عبد الجبار، أبو المظفر، المعروف بابن السمعاني، من فقهاء الشافعية، ولد عام 426ه، كان فقيهًا أصوليًا مفسرًا محدثًا متكلمًا، تفقه على مذهب أبي حنيفة، ثم انتقل إلى مذهب الشافعي، ومن مصنفاته: "تفسير القرآن"، و"القواطع في أصول الفقه"، توفي عام 489ه. انظر: طبقات الشافعية، للسبكي 5/ 335، معجم المؤلفين، لعمر بن عبدالغني 13/ 20.
40 هو محمد بن علي الشاشي القفال، أبو بكر، ولد عام 291ه، من أكابر علماء الشافعية في عصره، وعنه انتشر مذهب الشافعي في بلاده، من تصانيفه:" شرح رسالة الشافعي"، و"أصول الفقه". توفي عام365ه. انظر: طبقات الشافعية، للسبكي 3/ 200، طبقات الشافعيين، لابن كثير، ص299.
41 البحر المحيط، للزركشي 8/ 99.
42 انظر: رفع الحرج في الشريعة الإسلامية، ليعقوب الباحسين، ص333.
43 انظر: الواضح في أصول الفقه، للأشقر، ص145.
44 انظر: تبصرة الحكام، لابن فرحون 2/ 331.
45 انظر: فتح العلي المالك، لعليش 2/ 226.
46 انظر: الأصول الاجتهادية التي يبنى عليها المذهب المالكي، لحاتم باي، ص397.
